Mediação e Direito Arbitral

Direito Arbitral – (0) 06/08/2010

Conceito de Arbitragem:

Meio privado e alternativo de solução de conflitos referentes aos direitos patrimoniais disponíveis por meio de um árbitro, que apresentará uma solução, denominada sentença arbitral. A sentença arbitral possui a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado.

Cláusula arbitral é aquela inserida no contrato ou em documento apartado que, antes da ocorrência de qualquer litígio, impõe às partes contratantes a necessidade de submeter seus conflitos à arbitragem.

Art. 475-N CPC. São títulos executivos judiciais (...) IV – a sentença arbitral (...).

A arbitragem tem três vantagens comparada com o processo judicial:

Celeridade – Havendo cláusula arbitral, significa que, previamente, as partes de um contrato concordaram em levar o litígio à solução de um árbitro ou de um tribunal arbitral, pois a solução arbitral da decisão de mérito será rápida, informal e em tempo menor que o necessário para a solução judicial.

Procedimentos – Enquanto os tribunais são obrigados a seguira sistemática de prazos e ritos do CPC, sendo necessária uma petição inicial, a citação, uma contestação, a produção de prova pericial, que além do tempo que demanda, não conta com especialista técnico de confiança das partes, audiência de instrução e julgamento, sentença, eventuais embargos de declaração, apelação com efeito suspensivo, contra-razões ao recurso de apelação, acórdão, eventuais embargos infringentes, novamente embargos de declaração, recursos especial e extraordinário, eventual agravo de decisão que nega seguimento a esses recursos, decisão do relator dos recursos nos tribunais superiores com eventual agravo regimental, embargos de declaração novamente, embargos de divergência, entre outros, a arbitragem tem procedimentos informais, mais simples e flexíveis que podem ser adaptados às peculiaridades de cada caso.

Indicação – Os árbitros não precisam ter formação jurídica, sendo, na maioria das vezes, escolhidos em razão da experiência profissional de sua reputação técnica na matéria discutida e da confiança dos litigantes, o que lhes permite uma atuação mais objetiva e precisa, enquanto os juízes são juristas e generalistas.

A arbitragem é sigilosa em razão do dever de discrição do árbitro, no procedimento judicial a decisão é pública, desinteressante aos contendedores, no âmbito empresarial, no qual escancarar as entranhas corporativas pode significar o fim do negócio.

O resultado da sentença arbitral será um título executivo judicial. Nas medidas de urgência (tutelas antecipadas e cautelares) deferidas pelo árbitro, bem como a execução da sentença, ainda são levadas a efeito junto ao Poder Judiciário, que as materializa. Ainda que na fase de execução forçada de sentença arbitral o processo obrigatoriamente deve ser levado ao Poder Judiciário, o segredo de justiça deve ser decretado a requerimento da parte interessada, em razão do evidente interesse público decorrente da manutenção dos princípios que envolvem a arbitragem.

Art. 155 I CPC. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos: (...) I - em que o exigir o interesse público(...).

Arbitragem, mediação e conciliação:

Na conciliação, o conciliador, embora sugira a solução, não pode impor sua sugestão compulsoriamente, como se permite ao árbitro ou ao juiz. A coerção, a imposição da decisão, ainda pertence só ao Poder Judiciário. Na conciliação não existe solução sem acordo entre as partes, a solução judicial independe do acordo entre as partes, enquanto na arbitragem, a solução depende do acordo prévio entre as partes de se submeter à sentença do árbitro.

Na mediação, o mediador, neutro e imparcial apenas auxilia as partes a solucionar o conflito sem sugerir ou impor a solução, ou mesmo interferir nos termos do acordo. A automediação é a forma alternativa de busca de solução de controvérsias realizada exclusivamente pelos advogados das partes em conflito. A automediação deve ser iniciada por meio de notificação dirigida à parte contrária com o resumo do direito envolvido, não deve demonstrar o propósito de instaurar o litígio ou constituir a parte inadimplente em mora, mas de convidá-las à solução do conflito, por meio de um sistema ético e moral em busca da eficiência, maximização de resultados e valores na colocação de um bom termo à questão conflituosa.

Limites impostos à possibilidade de solução arbitral:

A arbitragem se limita à capacidade de contratar e aos direitos patrimoniais e disponíveis.

Lei 9.307/96 Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Basta que a pessoa tenha personalidade jurídica, para que possa se submeter à arbitragem. Nada impede que pais, tutores ou curadores possam representar ou assistir os incapazes, firmando cláusulas ou compromissos arbitrais que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis desses mesmos incapazes. Só se admite a representação ou a assistência no caso de contrato de venda de imóvel de pessoa incapaz com a necessária autorização judicial, de tal modo que a cláusula arbitral inserta nesse contrato será nula, pois foge da permissão legal da prática de atos de mera administração. Os contratos que não fujam desses limites de mera administração do patrimônio de incapazes, poderão conter cláusula arbitral. Ocorre no contrato de locação em que os pais, tutores ou curadores firmam em razão da necessária administração dos bens dos incapazes.

Ninguém pode abrir mão do seu direito à honra, que é um direito da personalidade. Todavia, a afronta à honra da pessoa gera o direito de receber indenização por danos morais. Diante da afronta ao seu direito, nada impede que, por meio de compromisso arbitral com o ofensor, o valor da reparação seja arbitrado. O árbitro não pode decidir se a pessoa tem ou não direito à honra, mas pode decidir sobre o fato que enseja a afronta ao direito à honra e quanto a sua liquidação. Por exemplo, diante de acidente aéreo surge inevitavelmente o dever de a companhia aérea reparar os danos materiais e morais aos parentes das vítimas. Nada impede que o valor da indenização por danos morais seja arbitrado por compromisso arbitral.

Art. 852 CC. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Nada impede que concordes com a separação, resolvam submeter na escritura, o valor dos alimentos à um árbitro.

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Direito Arbitral – (1) 13/08/2010.

Arbitragem e relação de consumo:

Para que haja relação de consumo, são necessários os seguintes elementos, ao mesmo tempo na relação jurídica:

Consumidor;

Fornecedor;

Produto ou serviço (ex: contrato de locação).

Art. 51 VII CDC - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que(...)VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem (...).

É possível a arbitragem no âmbito das relações de consumo, desde que não seja imposta ao consumidor. A intenção da lei, foi de proteger o consumidor vulnerável que, diante relação de consumo, poderia ser compelido a aceitar cláusula arbitral, ficando evidente, que é nula uma cláusula arbitral no contrato do qual decorra uma relação de consumo. A cláusula arbitral, surge antes do conflito entre as partes, não condiciona o local, mas momento de natureza contratual.

O compromisso arbitral é um pacto entre as partes, que resolvem submeter um conflito já existente entre elas à solução arbitral e não ao Judiciário, ou seja, surge depois do conflito entre as partes. Cabe arbitragem em qualquer caso, seja ou não relação de consumo. Nada impede que o consumidor, depois do conflito instaurado, com o Judiciário à sua disposição, já que não existe cláusula arbitral no contrato, ou a existente é nula, resolvam firmar um compromisso arbitral manifestando livremente a sua vontade, e nessa medida resolva submeter esse conflito a um árbitro.

Da admissão da arbitragem por cláusula arbitral nas relações de consumo, demanda a prova pelo fornecedor de que não determinou a utilização compulsória da arbitragem ao firmar a cláusula arbitral.

Arbitragem e contratos de adesão:

Art. 54 CDC. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. (...) § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. (...) § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Contrato de adesão é aquele em que não há qualquer escolha, ou seja, o consumidor não pode optar, deve aceitar o contrato caso deseje o produto ou serviço, todavia a inserção de cláusulas particulares não desnatura o contrato de adesão.

A arbitragem só é admitida nos contratos de adesão em tais condições de validade:

Tratar-se de compromisso arbitral – convenção de arbitragem que surge depois de instaurado o conflito entre as partes.

Tratando-se de cláusula arbitral – contemporânea ao contrato ou em ato posterior, mas anterior à existência de qualquer conflito entre as partes mediante a qual se obrigam a submeter futuros conflitos à solução arbitral, se:

-Não se tratar de contrato de consumo;

-For por escrito, mesmo que por correspondência digital ou em documento à parte (aditivo);

-A cláusula esteja em destaque, em negrito, e haja assinatura específica para a cláusula arbitral.

Lei 9.307/96 Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. (...) § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Arbitragem nos contratos de trabalho:

Nos conflitos coletivos, entre os sindicatos e patronais, nada impede que haja solução por via arbitral.

CF art. 114 § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

Assim é possível a arbitragem nos conflitos trabalhistas decorrentes de greve –

Lei 7.783/89 (...) Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho. (...) Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.

...e participação dos lucros –

Lei 10.101/2000 art. 4º. Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio(...) II - arbitragem de ofertas finais.

Tratando-se de conflito individual, costuma-se afastar a possibilidade de arbitragem, em razão da irrenunciabilidade e indisponibilidade dos direitos assegurados pela CLT. A arbitragem poderia deixar o empregado à mercê do empregador em razão de possíveis fraudes decorrentes da imposição do contrato. Não é a irrenunciabilidade ou a indisponibilidade que justifica, mas, de outro lado, no momento da contratação, e durante o contrato de trabalho, o empregado está em situação de vulnerabilidade, justificando a impossibilidade de cláusula arbitral.

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Direito Arbitral (2) 20/08/2010

Arbitragem e locação de imóveis urbanos:

A solução arbitral não visa elidir os objetivos cogentes da Lei do Inquilinato, a aplicação da arbitragem é absolutamente possível por meio de cláusula ou compromisso arbitral, desde que se faça com a aplicação exclusiva da Lei do Inquilinato, ou seja, nada impede e tudo recomenda que o árbitro atue nas ações locatícias, notadamente nos despejos, pretensões renovatórias ou revisionais de contratos de locação.

A Lei do Inquilinato é norma de ordem pública (cogente), não pode ser pactuada, tem interesse público, diferente de uma norma dispositiva (ex: art. 327 CC.), que admite pacto de forma diversa.

Lei 8.245/91 art. 45 “São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem elidir os objetivos da presente Lei, notadamente as que proíbam a prorrogação (…), afastem o direito à renovação (…) ou que imponham, obrigações pecuniárias para tanto”.

É evidente que, depois da solução arbitral, a eventual execução do julgado será feita pelo Poder Judiciário, mas será com base na sentença arbitral, que faz coisa julgada, por exemplo, um despejo. No caso de renovatória ou revisional de aluguéis, sequer haverá esta necessidade, de tal sorte que a sentença arbitral já declarará a renovação compulsória e o novo aluguel, respectivamente.

O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos locativos, pois os mesmos não configuram o item necessário de produto ou serviço. Porém, se não há relação de consumo, tampouco existe a vedação da cláusula arbitral.

Apenas se do contrato de locação decorrer um contrato de adesão, se faz necessário que a cláusula arbitral esteja redigida em destaque, no mínimo em negrito, ou em documento aditivo que contenha visto ou assinatura específica.

Arbitragem no âmbito dos contratos administrativos:

Cabe a arbitragem no Direito Administrativo. Só não cabe quando se tratar de direitos indisponíveis do Estado. São direitos indisponíveis do Estado, o poder de polícia, as bases tarifárias, fiscalização das agências reguladoras, direito tributário, etc.

A arbitragem nos contratos celebrados pela Administração vincula-se à autorização legal e à existência de contrato regido pelo direito privado.

No caso de empresas públicas e sociedades de economia mista a autorização legal se resolve na medida em que são equiparadas pelo Código Civil às pessoas jurídicas de direito privado, quando exercem atividades típicas do direito privado, submetendo-se ao mesmo regime das empresas privadas.

A arbitragem se torna possível quando há participação do Estado na vida privada, porque tratam de direitos disponíveis.

Indisponível é o interesse público e não o interesse da administração.

Lei de Concessões – Lei 8.987/95 art. 23 XV -

determina a utilização da via amigável de solução de conflitos, desde que sejam respeitados os princípios da legalidade e do interesse público, portanto, também no contrato administrativo de concessão, ainda que não seja firmado por empresas públicas ou sociedades de economia mista, a arbitragem se impõe.

O contrato de concessão deve, obrigatoriamente, dispor sobre a forma de composição amigável das divergências contratuais, deixando liberdade de escolha para que a melhor atenda aos interesses em questão no objeto da concessão.

A arbitragem desde que observadas as prescrições legais civis e processuais, obriga as partes evitando a complexidade e a morosidade do processo judicial. Ao Poder Judiciário compete homologar o laudo arbitral, podendo anulá-lo, se houver sido elaborado em infringências às disposições legais.

Na parceria público-privada, a teor da Lei 11.079/2004 art. 11 III “O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas e observará (…), podendo ainda prever (…) III – o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil, em língua portuguesa (…), para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

As cláusulas que impliquem em remissão, transação ou renúncia de direitos de conteúdo público, como as relativas ao exercício do poder de polícia, do poder impositivo, das bases tarifárias, da disposição do domínio público, de controlar a prestação de serviços concedidos não são admitidos no Juízo Arbitral por serem direito indisponível e insuscetível da solução extrajudicial.

Arbitragem em contratos societários:

Nada obsta e tudo recomenda que em um contrato social ou um estatuto seja previsto que as controvérsias sejam dirimidas pela arbitragem. É preferível a jurisdição arbitral para não expor os conflitos societários.

Lei 6.404/76, § 3º – O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionados mediante arbitragem, nos termos em que especificar.

Aqueles que ingressam na sociedade posteriormente ou adquirem ações serão obrigados à arbitragem previamente pactuada, pois os atos constitutivos vinculam a todos, sendo a deliberação unânime no momento do nascimento dos atos constitutivos ou posterior, os que ingressarem ou adquirirem depois ações da companhia estarão aderindo ao que antes foi estipulado livremente pelas partes.

A exclusão do sócio, a apuração de haveres, a dissolução, a distribuição de lucros e a administração são direitos patrimoniais disponíveis. A solução de tais conflitos só será judicial se as partes não convencionaram a via alternativa de solução de conflitos.

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Direito Arbitral (3) 27/08/2010

Falência do demandante e arbitragem:

Havendo a decretação da falência do demandante, a arbitragem deve ter seu curso normal para verificação de eventual crédito, impulsionada pelo administrador judicial, em razão de quantias ilíquidas, que devam ser apuradas em razão da arbitragem decorrente de convenção anterior à quebra, por demandas já propostas.

Lei 11.101/2005 art. 76. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.

art. 6º § 1º. Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

As quantias ilíquidas que já se encontrarem em discussão no juízo arbitral, nele permanecerão até a formação do título para habilitação no juízo universal da falência;

As ações sobre quantias ilíquidas ainda não propostas ou que versarem sobre bens, interesses e negócios do falido, serão atraídas pelo juízo universal da falência, sendo possível a solução arbitral.

As causas trabalhistas ou fiscais em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo prosseguirão ou serão propostas normalmente, ainda que seja pela via arbitral.

Todas as ações, inclusive as excetuadas, que poderão seguir pela via arbitral, serão levadas a efeito pelo administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida sob pena de nulidade do processo

Lei 11.101/2005 art. 76 - O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Normas de direito material aplicáveis à solução do conflito pela via arbitral:

Se houver cláusula ou compromisso arbitral, as partem podem livremente escolher a norma aplicável à solução de seus conflitos pela via arbitral, ainda que seja o direito estrangeiro.

Lei 9.307/96 art. 2º - A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Se a decisão for pela solução arbitral do conflito, as partes podem escolher quais normas de direito material serão aplicadas pelo árbitro.

Podem escolher: leis internacionais de comércio, “lex mercatoria”, conjunto de regras emanadas de entidades particulares, organismos internacionais, ou de origem convencional, que atua desvinculada das jurisdições específicas ou de sistemas legais de qualquer país, leis internacionais, leis corporativas, equidade, o que parecer mais justo e coerente ao árbitro. Se não escolherem nenhuma dessas possibilidades, será utilizado o direito nacional.

LICC art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.

Lei 9.307/96 Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: (...) IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; (...)

Espécies de arbitragem: Institucional e avulsa:

As partes podem escolher uma entidade em funcionamento, que se dedique à atividade arbitral ou escolher um árbitro, independente de uma instituição.

Na arbitragem institucional ou administrada, existe uma instituição especializada que administrará a arbitragem, com regras procedimentais acerca dos prazos, forma da prática dos atos, maneira de escolha dos árbitros, custos para a realização da arbitragem, forma de produção de provas, entre outras indispensáveis ao procedimento.

Lei 9.307/96 art. 5º - Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Na arbitragem avulsa ou arbitragem “ad hoc”, é realizada sem a participação de uma entidade especializada.

Ninguém pode ser compelido a vincular a decisão arbitral à uma instituição que se destine à arbitragem.

Podem assim, as partes contratar um árbitro e, com isso, reduzir os custos da arbitragem. Embora os custos sejam menores, não há a administração do procedimento pela entidade especializada, as partes deverão dispor sobre o procedimento e, no caso de lacuna, os árbitros deverão decidir. O risco de nulidade é substancialmente maior, além de ensejar discussões sobre o procedimento detalhado na cláusula ou no compromisso arbitral.

Arbitragem e constitucionalidade do instituto:

Tradicionalmente se entende que a jurisdição é monopólio e função do Estado. A transação é ato jurídico bilateral que visa extinguir ou prevenir litígios mediante concessões recíprocas das partes, ou a composição com troca de vantagens pecuniárias.

Art. 840 CC. - É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

A transação é a solução contratual da lide, equivalente contratual da sentença.

Se as partes são livres para transigir e se são livres para contratar em razão do princípio da autonomia da vontade, podem igualmente decidir pela extinção dos conflitos por meio da solução arbitral.

O princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário significa que a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito, ou seja, nenhuma lei pode impor a aplicação compulsória da arbitragem. Ao contratar, as partes já dispõem de ampla e constitucional possibilidade de acessar o Judiciário, o que está a disposição de qualquer cidadão. Por se tratar de direitos patrimoniais e disponíveis, podem manifestar livremente sua vontade, e preferir levar seus eventuais conflitos para a solução arbitral e não judicial.

CF art. 5º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

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Direito Arbitral (4) 03/09/2010

Arbitragem e constitucionalidade do instituto:

Art. 840 CC. - É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

A transação é a solução contratual da lide, equivalente contratual da sentença.

CF art. 5º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

1ª Razão – Quem afasta a solução de conflitos do Poder Judiciário são as partes e não a Lei de Arbitragem.

2ª Razão – A arbitragem é um direito e não um dever.

3ª Razão- A arbitragem é muito próxima de um transação, ambas partem de um acordo, na transação, quanto ao mérito, e na arbitragem, quanto à forma de solucionar o conflito.

Convenção de Arbitragem:

Obrigatoriedade da arbitragem –

A arbitragem é obrigatória? Depende.

Sim, desde que, previamente pactuada.

Não, se não for previamente pactuada.

Caso uma das partes resolva acessar a via judicial, o juiz será obrigado a extinguir o processo sem resolução de mérito, em razão de preliminar e em função do disposto nos artigos 267 VII, 301 IX § 4º CPC.

Art. 267 CPC. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

Vll - pela convenção de arbitragem;

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

IX - convenção de arbitragem;

§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

Ou seja, não se pode dar causa a processo que não deve ser apreciado, se pactuado previamente por convenção de arbitragem, e se for distribuído ao Poder Judiciário, deve ser alegada a convenção de arbitragem, antes de qualquer alegação de mérito.

Ninguém é obrigado a se submeter a qualquer solução alternativa de conflitos.

Nem todos os conflitos podem ser pactuados por arbitragem, não há choque entre normas, não existe incompatibilidade.

O árbitro só tem poderes decisórios, não tem poderes executórios.

Cláusula arbitral e cláusula de eleição de foro:

A cláusula de eleição de foro nos contratos, não afasta e nem colide com a cláusula arbitral. Existem hipóteses que tornam necessária a provocação do Poder Judiciário, ainda que haja convenção arbitral:

-Execução de sentença arbitral.

-Cláusula arbitral vazia.

-Nulidade da cláusula arbitral ou da sentença arbitral.

Obrigatoriedade da arbitragem e o contrato que figura título executivo:

É possível que o contrato no qual as partes convencionaram a arbitragem por meio de cláusula compromissória, ao mesmo tempo em que destina parte dos eventuais conflitos à solução arbitral, espelha obrigação certa, líquida e exigível,configurando título executivo.

Se o julgamento do conflito decorrente do contrato e destinado à arbitragem não interferir no valor a ser executado, não há impedimento algum para que a execução tenha início.

Art. 580 CPC. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.

Por outro lado, se a questão a ser decidida pela via arbitral, interferir na liquidez da obrigação contida no contrato, é evidente que a execução não deve prosperar.

Espécies de convenção de arbitragem:

Convenção de arbitragem é gênero do qual são espécies a cláusula arbitral (ou cláusula compromissória) e o compromisso arbitral.

A cláusula arbitral é caracterizada pelo momento momento do seu surgimento: anterior à existência do conflito.

Cláusula arbitral cheia:

Contém requisitos mínimos para que possa ser instaurado o procedimento arbitral.

Requisitos mínimos formais de compromisso arbitral –

Lei nº 9.307/96 Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Existem duas formas de cláusula arbitral cheia:

-Mediante a qual as partes pactuam todas as condições para a instauração da arbitragem.

-Que se refere às regras de uma entidade especializada.

Cláusula arbitral vazia (ou em branco):

A cláusula vazia não contém esses requisitos, mesmo que parcialmente, é considerada cláusula patológica. Exige que se firme um 2º pacto. A necessidade desse procedimento deixa da arbitragem, grande parte de sua vantagem. Ao firmar a cláusula arbitral vazia e diante do impasse, terão que se submeter ao Poder Judiciário, o que se queria, exatamente evitar, para que o juiz imponha por sentença, as regras que regerão a arbitragem.

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Direito Arbitral (5) 10/09/2010

Compromisso arbitral:

É a convenção de arbitragem mediante a qual as partes pactuam que o conflito já existente entre elas será dirimido por meio de solução arbitral. Pode ser:

Judicial, na medida em que as partes decidem colocar o termo no procedimento judicial em andamento e submeter o conflito à arbitragem.

Extrajudicial, firmado depois do conflito, mas antes da propositura da ação judicial.

O compromisso arbitral permite que qualquer controvérsia decorrente de direitos patrimoniais disponíveis possa ser solucionada por meio da arbitragem e não somente as controvérsias contratuais. Ex. ato ilícito, acidente automobilístico.

Lei 9.307/96 Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Requisitos do compromisso arbitral:

Requer-se portanto, forma escrita:

- por termo nos autos no compromisso arbitral judicial, elaborado no curso do processo, mediante a qual as partes se obrigam a encerrar o litígio e resolver a demanda por meio da arbitragem;

- por documento particular, com duas testemunhas, no compromisso arbitral extrajudicial;

- por documento público, sem a necessidade de testemunhas, ainda no compromisso arbitral extrajudicial.

Se faltarem os requisitos de validade, o compromisso arbitral será nulo.

Autonomia da cláusula arbitral:

A cláusula arbitral ou compromissória não é acessória do contrato, por ser autônoma, a nulidade do contrato não implica em nulidade da cláusula arbitral. Portanto, qualquer alegação de nulidade do contrato ou da cláusula arbitral, deve ser dirimida pela arbitragem e não pelo Poder Judiciário.

Lei 9.307/96 Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

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Direito Arbitral (6) 17/09/2010

Quem pode ser árbitro:

Deverão ser pessoas capazes e que gozem da confiança das partes.

Lei 9.307/96 art.13 caput. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

O árbitro é juiz de fato e de direito. Precisa ser capaz, de direitos e deveres na ordem civil, tratando-se de pessoa natural, se for pessoa jurídica, deve ser devidamente representada por pessoa natural e de acordo com os seus atos constitutivos.

A confiança das partes estará presente no momento em que nomearem os árbitros na cláusula arbitral (ou compromissória), ou no compromisso arbitral, assim não há de se falar em nulidade do procedimento arbitral por inconformismo com a sentença proferida.

O juiz togado não pode ser árbitro por vedação expressa na Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN art. 26 II a- O magistrado vitalício somente perderá o cargo: (...)II - em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipóteses seguintes: (...)a) exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular;

Não há qualquer vedação para que o estrangeiro seja árbitro.

Poderes conferidos aos árbitros:

A sentença proferida pelo árbitro não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário.

Deveres dos árbitros:

Art. 13 § 6º. No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

Imparcialidade: o árbitro na pode estar envolvido com os litigantes na discussão, em face da suspeição e do impedimento.

Independência: o árbitro deve estar distante das partes, ainda que gozes de sua confiança e por elas tenha sido indicado.

Competência: o árbitro deve conhecer da matéria que lhes é submetida.

Diligência: árbitro deve agir com cuidado, zelo e aplicação na busca pela solução do conflito.

Discrição: o árbitro deve manter sigilo daquilo que tenha conhecimento em razão da arbitragem. As partes podem incluir na cláusula ou no compromisso arbitral. Descumprida a obrigação, o árbitro responde por perdas e danos, mais juros, correção monetária e honorários advocatícios.

Art. 389 CC. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Equiparação dos árbitros aos funcionários públicos:

Os árbitros são comparados aos funcionários públicos, para os efeitos da lei penal. O árbitro pode vir a praticar crimes contra a administração pública, por exemplo, corrupção passiva (solicitar e receber), e concussão (exigir).

Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.

Contra ele também se pode praticar crimes de funcionário público, como o desacato, a desobediência, tráfico de influência e corrupção ativa.

Critérios de escolha dos árbitros e do presidente do tribunal arbitral:

Os árbitros são escolhidos:

Pelas partes na cláusula ou no compromisso arbitral.

Pelos critérios da entidade especializada, no caso de arbitragem institucional, sendo a escolha delegada pelas partes ao órgão arbitral.

Havendo mais de um árbitro, o presidente será determinado pelas partes, ou escolhido por consenso entre os árbitros eleitos, respeitando as regras do órgão arbitral. Se não houver um acordo, o presidente será o mais idoso.

Art. 13 § 4º. Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

Ao presidente incumbe:

Receber a notificação para a prolação da sentença.

Receber exceção de suspeição ou impedimento.

Requerer ao juiz togado a condução coercitiva de testemunha.

Proferir voto de desempate na hipótese de dissenso entre os árbitros.

Certificar a recusa de um dos árbitros em assinar a sentença.

Enviar cópia da sentença às partes.

Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: (...)III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, (III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;) desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.

Art. 22. § 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

Art. 24 § 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.

Art. 26. Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.

Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

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Direito Arbitral (7) 24/09/2010

Impedimento do árbitro e sua arguição:

Como requisito, no momento da instauração da arbitragem, o árbitro deve aceitar a nomeação, a partir da sua aceitação, considera-se instituída a arbitragem. Nesse momento, antes de aceitar, o árbitro revelará às partes qualquer circunstância que o impeça de ser árbitro. Essas circunstâncias são as mesmas que impedem o juiz de atuar no processo:

O árbitro é parte, o que inclui a impossibilidade de o árbitro ser, igualmente sócio ou acionista de uma das partes;

O árbitro postula como advogado da parte, ou seu cônjuge, ou parente em linha reta (pai, filho, avô), ou colateral (irmão). Só existe impedimento quando o advogado está em tal posição no início do procedimento.

O árbitro é cônjuge, parente consanguíneo ou afim em linha reta, ou na colateral, até o terceiro grau.

O árbitro integra a administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Suspeição de que o árbitro é parcial:

Quando for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

Quando alguma das partes for credora ou devedora do árbitro, seu cônjuge, parente...etc.;

Quando o árbitro for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

Quando o árbitro se apresenta interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes;

Quando ainda que não decline a causa, o árbitro se declara suspeito por motivo íntimo;

Quando o árbitro receber oferta ou presente antes ou depois de iniciado o processo;

Quando aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou prover o necessário, adiantando valores para atender às despesas do litígio;

É possível afastar essas causas pela vontade das partes de acordo com o que for estipulado na convenção de arbitragem, até porque o árbitro deve gozar da confiança das partes. Não há qualquer impedimento para que o árbitro possa ser, por exemplo, irmão de uma das partes se a outra, conhecendo da circunstância, aceita de acordo com a sua vontade manifestada na convenção de arbitragem, pois não se trata de juiz natural, prevalecendo a confiança no árbitro.

Arguição de recusa do árbitro:

Se o árbitro não revelar o motivo da sua recusa quando for instado a aceitar a nomeação, as partes poderão arguir a recusa. Por estabilidade e segurança ao procedimento, a arguição, em regra, só será admitida por causa posterior à sua nomeação, porque, quando as partes nomeiam um árbitro, presume-se que o conheçam.

Se a nomeação é indireta, de acordo com as regras de um órgão arbitral, a recusa pode ser levada a efeito quando a parte interessada tomar conhecimento de quem será o árbitro, assim como se o motivo da recusa seja por suspeição ou impedimento.

Se a recusa não for acolhida pelo árbitro, poderá ser submetida ao Poder Judiciário, que, se for o caso, decretará a nulidade da sentença arbitral.

Impossibilidade de atuação do árbitro e sua substituição:

Diversas são as causas que podem indicar a substituição de um árbitro:

Recusa do próprio árbitro;

Impedimento ou suspeição;

falecimento;

impossibilidade para o exercício da função;

A lei permite que as partes estipulem a forma de substituição, ou que, de outro lado, as partes declarem na convenção que não aceitam substituto, extinguindo o compromisso arbitral.

Número de árbitros e suplentes:

A arbitragem pode se desenvolver com um ou mais árbitros. As partes devem tomar a cautela de nomear árbitros em número impar. Não significa que, se as partes nomearem árbitros em número par, a arbitragem restará inválida. Se assim ocorrer, inicialmente os árbitros nomeados escolherão mais um. Se não chegarem a um consenso, as partes deverão se valer do Poder Judiciário, para a escolha de um novo árbitro, pelo juiz.

Se forem dois árbitros, deverá haver unanimidade. Se forem quatro, deverá haver o consenso de, pelo menos três. Os suplentes poderão ser nomeados pelas partes para substituir os árbitros de maneira geral ou individual, para casa um dos árbitros indicados, nos casos de impedimento, suspeição, falecimento ou impossibilidade.

O significado da expressão legal “Tribunal Arbitral”:

Tribunal arbitral é o termo utilizado pela Lei de arbitragem para diferenciar o órgão colegiado da arbitragem desenvolvida por árbitro único. Não representa o local, mas o número de árbitros.

Deve-se evitar a utilização do termo quando tratar-se de elemento de confusão aparente com órgão do Poder Judiciário.

Não é possível que a arbitragem seja desenvolvida no mesmo local onde funcione um escritório de advocacia, por representar captação ilegal de clientela.

Lei 9.307/96 Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.

Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.

§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou

b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.

Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.

§1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.

§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.

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Direito Arbitral (8) 15/10/2010.

Ação – Direito Constitucional de buscar a jurisdição – se materializa no Processo – conjunto de atos de uma determinada ação, sendo o Procedimento – a sequência desses atos.

Caberá às partes, na convenção de arbitragem (cláusula arbitral cheia ou compromisso arbitral) determinar quais regras procedimentais serão aplicadas à arbitragem, respeitando os limites impostos pelos princípios impositivos.

Não significa que diante da ausência de estipulação do procedimento, a arbitragem restará inviabilizada. Neste caso, caberá aos árbitros, disciplinar o procedimento. Presume-se que, se as partes não disciplinaram o procedimento, delegaram tal função aos árbitros.

As partes podem aderir às regras procedimentais do órgão arbitral escolhido, que pode dispor de regras procedimentais próprias.

Lei 9.307/96 Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

§1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

Princípios Impositivos -

Alguns princípios devem ser observados sob pena de nulidade do procedimento arbitral. São princípios que decorrem da Constituição Federal como garantia mínima aos litigantes em qualquer espécie de processo, seja ele judicial ou não.

CF art. 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O contraditório: Por meio da informação dos atos praticados pela parte contrária, sempre deverá ser possível uma reação, lembrando que o que se requer á a oportunidade para que a outra parte se manifeste, não havendo afronta ao contraditório se, a par dessa possibilidade, o contendor permanece inerte.

A igualdade das partes: Se uma oportunidade for dada a um dos contendores de produzir provas, aduzir suas razões, etc., as mesma oportunidade deve ser concedida ao outro. Todavia, se a oportunidade for concedida e a parte deixa de aproveitá-la, não poderá depois, alegar a desigualdade e a consequente nulidade do procedimento arbitral.

A imparcialidade do árbitro: Se reforça a necessidade de o árbitro ser distante das partes, ou seja, não ser delas credor ou devedor, não ser ligado de qualquer forma às partes e não possuir interesse no litígio.

O livre convencimento do árbitro: O árbitro deve julgar de acordo com o seu livre convencimento, pode determinar a produção das provas que entender pertinentes para a formação de sua convicção, e sobre as circunstâncias do procedimento arbitral.

Primeiras providências e tentativa de conciliação -

A Lei de Arbitragem exige que no início do procedimento, as partes sejam instadas à conciliação. A conciliação é obrigatória, no início do procedimento, a teor do que dispõe o § 4º do artigo 21:

Art. 21 § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.

Por analogia, a omissão da designação de audiência de conciliação prevista no artigo 331 do CPC implica nulidade absoluta do processo, bem como do procedimento arbitral, desde que a parte que pretenda alegar o vício tenha se insurgido na primeira oportunidade que tiver para falar, nos termos do artigo 20 da Lei de Arbitragem.

Art. 331. CPC. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

Lei 9.307/96 Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.

Costuma-se sustentar que a ausência de tentativa de conciliação pelo árbitro é mera irregularidade, todavia, se a lei exigiu a tentativa de conciliação e não sugeriu, é motivo mais do que suficiente para tomar o procedimento contrário.

Participação do advogado e representantes das partes -

É obrigatória a participação de advogado no procedimento arbitral? NÃO. A lei faculta e não obriga às partes, a representação por advogado.

Art. 21 § 3º. As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.

Assim, se um dos contendores se faz representar por advogado, o árbitro deve abrir prazo para que o outro, se quiser, igualmente nomeie.

Igualmente, as partes podem se fazer representar por procuradores ou prepostos, além do advogado que postulará pelo contendor.

Instituição da Arbitragem -

A instituição da arbitragem se dá no momento em que o árbitro ou todos os árbitros aceitam a incumbência. A instituição da arbitragem estabelece o termo inicial para contagem do prazo para a emissão da sentença arbitral, que, na ausência de convenção das partes, é de 6 meses. A data da instituição da arbitragem é fundamental, embora a Lei de Arbitragem tenha sido omissa em relação à questão da prescrição, por analogia, a interrupção da prescrição na arbitragem se dará com a aceitação do árbitro, aplicando-se também a teoria da expedição, na forma que, protocolizada ou expedida a convocação do árbitro para que aceite, nessa data se considerará interrompida a prescrição. Porém, a interrupção da prescrição, a partir da data em que a parte exerce sua pretensão, está condicionada à aceitação pelo árbitro.

Na arguição de que as partes podem estipular os prazos para o exercício da pretensão surge o entendimento de que, tal disposição contratual, se existente, esbarrará em norma de ordem pública, tornando-a impossível, em razão da característica cogente das normas que regulam a prescrição.

É conveniente que o interessado interrompa a prescrição na forma literal determinada pelo Código Civil, ou seja, pela notificação judicial ou pelo protesto, ao mesmo tempo em que provoca a aceitação do árbitro.

Protesto interruptivo da prescrição –

Art. 202 CC. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

Ata de Missão -

Entendendo o árbitro ou tribunal arbitral que há a necessidade de esclarecer algum ponto do procedimento, poderá o árbitro chamar as partes para a assinatura de um aditivo à convenção de arbitragem: a ata de missão. A recusa da assinatura da ata de missão, não significa que a arbitragem não poderá se desenvolver. A ausência ou a recusa das partes implica na inviabilidade da ata de missão e a necessidade do preenchimento das lacunas procedimentais pelos árbitros, aos quais as partes delegaram esta função na convenção de arbitragem.

Art. 19. Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

Arguição de incompetência, suspeição e impedimento do árbitro e arguição de nulidade arbitral -

Nos termos do artigo 20 da Lei de Arbitragem, há um momento para a arguição da incompetência ou suspeição do árbitro, bem como da nulidade da convenção de arbitragem.

Se a circunstância for claramente apresentada no contrato, respeitando a boa-fé, nada obsta que o árbitro possa funcionar no procedimento arbitral com a causa de suspeição ou impedimento, desde que aceito com estas características pela parte que eventualmente seria prejudicada.

O árbitro deve recusar se houver causa de suspeição ou impedimento não aceita expressamente pelas partes e, se não o fizer, os contendores poderão arguir a recusa se o árbitro foi escolhido de forma indireta (por intermédio do órgão arbitral escolhido) ou se o motivo que gerou a suspeição ou o impedimento do árbitro foi conhecido depois.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. § 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou

b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

Assim temos 3 causas diversas de invalidade da arbitragem:

Impedimento ou suspeição do árbitro, sendo necessária a manifestação pelo inconformado na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos;

Nulidade da convenção de arbitragem, relativa ou absoluta, e nessa hipótese, caso se trate de matéria de ordem pública, não haverá necessidade de arguição na primeira oportunidade; ou

Impossibilidade de atuação por:

Incompetência absoluta do árbitro em razão de a matéria que lhe é submetida versar sobre direitos indisponíveis, de impossível submissão à arbitragem, o que não exige a alegação na primeira oportunidade, por gerar a nulidade absoluta da sentença.

Incompetência relativa do árbitro em razão de a matéria que lhe é submetida extrapolar os limites daquilo que as partes convencionaram para a solução arbitral, desde que não verse sobre direitos indisponíveis, o que exige a manifestação nos autos, pelo inconformado, na primeira oportunidade que tiver, sob pena de presumir-se a aceitação do nomeado.

Incompetência relativa do árbitro nomeado por terceiros em razão de não dispor das qualidades que as partes convencionaram, sendo também necessária nesse caso, a manifestação nos autos, pelo inconformado na primeira oportunidade que tiver, sob pena de presumir-se a aceitação do nomeado.

Momento da alegação -

Se ultrapassada a primeira oportunidade, ocorre a preclusão, o se ainda há possibilidade de alegar as matérias enumeradas pelo artigo 20 durante o processo arbitral ou em ação anulatória da sentença.

Em algumas hipóteses que não encerram matérias cogentes, se as partes não se queixarem no momento determinado pela lei, perdem o direito de, posteriormente, requerer a nulidade da sentença arbitral. São elas:

Suspeição e impedimento;

No caso de a escolha do árbitro ser deferida a terceiros e ocorrer incompetência relativa em razão do desrespeito às características determinadas na convenção de arbitragem;

Incompetência relativa do árbitro em razão da matéria que, a despeito de ultrapassar os limites da convenção de arbitragem, não se qualifica como direito indisponível.

A nulidade absoluta não convalesce jamais, de tal sorte que não pode ser esta espécie que demanda a manifestação na primeira oportunidade sob pena de preclusão. Quanto à nulidade relativa, a conclusão não é a mesma e o negócio jurídico anulável pode ser ratificado, inclusive tacitamente.

Impedimento ou suspeição do árbitro -

É o próprio árbitro que julga a sua suspeição ou impedimento.

Art. 15. A parte interessada em arguir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do Câmara Arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.

Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.

Caso o árbitro não acate a sua exceção de suspeição ou impedimento, a matéria poderá ser rediscutida em ação de nulidade da sentença que for proferida pelo árbitro suspeito ou impedido. Ou seja, a recusa seguirá o procedimento do artigo 20 da Lei de Arbitragem e, ainda que não seja acolhida pelo árbitro, a quem compete analisar a questão, desde que arguida na primeira oportunidade que a parte teve para se manifestar (conditio sine qua non), poderá ser submetida ao Poder Judiciário que, se for o caso, decretará a nulidade da sentença arbitral. Se as partes convencionaram a impossibilidade de substituição do árbitro, aceita a exceção de suspeição ou impedimento, assim como se o árbitro recusar, extingue-se a convenção de arbitragem.

Nulidade da convenção de arbitragem -

Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso;

Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

Nula é a sentença, se nulo for o compromisso.

Se a nulidade for absoluta, não se fala em primeira oportunidade, nem em prazo de 90 dias – tais condições só cabem em questão de nulidade relativa ou processual da arbitragem.

Se alega a nulidade da convenção de arbitragem na primeira oportunidade.

Se o árbitro acata – prolata uma sentença terminativa – Poder Judiciário.

Se o árbitro não acata – segue com procedimento, sentencia, entra com ação judicial anulatória da sentença arbitral no prazo de 90 dias.

Prazo – a partir do conhecimento do vício.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: (…) II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

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OBS: Resumo do item 3 – cap. 4 e item 7, cap.5 – manuscrito para ser entregue no dia da prova -

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Direito Arbitral (9) 22/10/2010.

Questão prejudicial relativa à direitos indisponíveis -

Se durante o procedimento, for suscitada questão referente a direito indisponível, da qual depende a apreciação do mérito, haverá questão prejudicial que extrapola os limites da possibilidade de solução arbitral. Nesse caso o árbitro ou o tribunal arbitral, deve suspendes o procedimento e remeter as partes ao Judiciário para que a questão seja resolvida. Compete às partes, qualquer delas, diante da suspensão, tomar a iniciativa de provocar o Poder Judiciário para que se pronuncie, em ação própria sobre a questão prejudicial. Sendo assim, compete ao juiz togado julgar a questão prejudicial, declarando ou não a sua existência. Resolvida a questão prejudicial, a arbitragem terá seguimento, ainda que seja para que o árbitro possa extinguir o feito, ou seja, o árbitro leva em conta a decisão judicial que versa apenas sobre a questão prejudicial e, se for o caso, extingue o processo arbitral por sentença terminativa.

Poderia se argumentar que o árbitro poderia ignorar a decisão judicial sobre a questão prejudicial. Se isso ocorrer, caberá ação declaratória de nulidade da sentença arbitral por nulidade do compromisso.

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o Câmara Arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a Arbitragem.

Produção de provas -

O árbitro pode requisitar de ofício documentos e informações de órgãos públicos. Pode também determinar a repetição de prova para o seu convencimento, aliás, se o árbitro for substituído, o substituto também poderá determinar a repetição das provas já produzidas.

Art. 22. Poderá o árbitro ou o Câmara Arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. (...) § 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.

Além da perícia é possível o “discovery”, o exame de documentos de negócio jurídico referido pela parte contrária, desde que não seja prova ilícita, e ainda o depoimento técnico, mediante o qual é ouvido profissional especializado apenas para que se possa trazer elementos de sua especialidade para os autos, sem que seja perito nomeado. Aquele que solicitou a prova, deve adiantar as despesas.

Interrogatório das partes e confissão -

O interrogatório das partes serve para que sejam esclarecidos os pontos controvertidos da demanda e, igualmente, para a obtenção de eventual confissão. Há confissão quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (idéia da verdade real), é simples meio de prova.

Na arbitragem, o árbitro levará em conta o comportamento da parte na sentença, mas não está obrigado, sequer a admitir o fato como verdadeiro, não havendo falar-se em confissão ficta ou presumida, ou seja, a presunção relativa de veracidade dos fatos pela ausência da parte intimada ao depoimento, o árbitro levará em consideração o fato no contexto probatório para, com base no conjunto, proferir a sentença arbitral.

Art. 22. § 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros.

Depoimento das testemunhas -

Tendo em vista os poderes instrutórios conferidos ao árbitro e diante do requerimento das partes e da verificação da necessidade por ele próprio, para formar seu convencimento, poderá determinar a intimação das testemunhas. Se a testemunha residir em outra comarca, distante do local onde são colhidos os depoimentos, o árbitro deverá se deslocar até o local. Não está descartada a possibilidade de oitiva das testemunhas por meios eletrônicos disponíveis acordados pelas partes ou disciplinados pelo órgão arbitral que administra a arbitragem. O árbitro deve diligenciar para que a intimação chegue à testemunha com pelo menos 24 horas de antecedência. E a testemunha não comparece, mesmo tendo sido intimada, pode ser conduzida coercitivamente. O árbitro não é dotado de poderes de coerção, por isso instruirá requerimento ao juiz que seria competente para julgar a causa mediante ofício, instruído com cópias da convenção de arbitragem e dos principais documentos constantes dos autos do procedimento arbitral, e requererá que seja determinado o comparecimento compulsório da testemunha, justificando o seu não comparecimento. Não haverá necessidade de advogado para a solicitação.

É possível o crime de falso testemunho contra o árbitro? SIM. É crime tipificado no art. 342 CP.

§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do Câmara Arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem .

Medida de Urgência –

Se durante o procedimento arbitral houver necessidade de alguma providência cautelar, a parte interessada requer o necessário ao árbitro que, por sua vez, defere ou não o pedido. Deferido o pedido, o árbitro requisita ao juiz, o seu cumprimento. Nesse casos, existe uma relação de coordenação (e de subordinação) entre árbitro e juiz, para efeito de tornar o último eficazes as determinações do primeiro. Caso o juiz negue, sem justificativa, o cumprimento da decisão do árbitro, caberá representação correicional.

Se a necessidade de medida cautelar não se apresenta de forma incidental, no curso do procedimento arbitral já instalado, mas antes da instalação da arbitragem, cautelar preparatória, nada obsta que a parte solicite ao juiz, judicialmente, esclarecendo a necessidade (periculum in mora) e principalmente a existência da convenção de arbitragem, declinando que, no prazo de 30 dias, tomará as medidas necessárias para a instalação da arbitragem como, por exemplo, a comunicação ao árbitro ou à entidade arbitral e a notificação da parte contrária.

O mesmo se aplica à antecipação de tutela. O árbitro poderá deferir o provimento cautelar ou de antecipação de tutela seguindo o mesmo procedimento do CPC:

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. (...) § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Convém observar que, diferentemente da ação cautelar preparatória, a antecipação de tutela somente pode ser concedida pelo árbitro, a quem toca decidir o conflito entre as partes e o próprio pedido nos termos da convenção de arbitragem.

Art. 22. § 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

Pedido contraposto –

Aquele que não foi o primeiro a provocar a intituição da arbitragem, não está impedido de formular pedido, além de ofertar a sua defesa. Fará nos limites da convenção de arbitragem e na mesma peça de defesa, vez que não se trata de reconvenção.

Revelia –

Na arbitragem a revelia é dotada de sentido próprio e significa tanto a completa ausência das partes como a ausência da prática em qualquer ato processual. Instituída a arbitragem, mesmo sem a participação do demandado, no caso de cláusula arbitral cheia ou compromisso arbitral, será válida a sentença proferida.

Art. 22. § 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.

Comunicação dos atos –

Art. 238 CPC. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria. Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva.

É a forma de comunicação dos atos processuais, que seguirá aquilo que foi convencionado pelas partes. Se o órgão arbitral ou as partes não tiverem previamente disciplinado a forma de comunicação, será possível ao árbitro preencher as lacunas procedimentais. É recomendável a utilização de meios eletrônicos eleitos pelas partes ou disciplinados pelo árbitro para a comunicação dos atos processuais. Se presume o recebimento da comunicação enviada para o endereço comunicado pelas partes, (ainda que eletrônico) em qualquer fase do procedimento, por analogia ao artigo 238 do CPC.

§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao Câmara Arbitral discipliná-lo.

Despesas com a arbitragem –

Normalmente, aquele que provoca a arbitragem, adianta as despesas, como a arbitragem demandará expedição de correspondências, realização de diligências e extração de cópias, entre outros gastos, haverá a necessidade de adiantamento de valores para fazer frente às despesas, da mesma forma em que há custas nas ações judiciais. Neste caso, serão aplicadas as regras escolhidas pelas partes, ou as normas da entidade especializada, na ausência de tais regras, o árbitro poderá determinar o adiantamento das despesas.

Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver.

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Direito Arbitral (10) 05/11/2010

SENTENÇA ARBITRAL - Características da sentença arbitral e sua exigibilidade -

A decisão do árbitro constitui uma sentença dotada da mesma eficácia do provimento judicial transitado em julgado e deve ser proferida por escrito.

As sentenças arbitrais pode ser:

Terminativas – de conteúdo meramente processual, para reconhecer a invalidade do compromisso arbitral ou impedimento ou suspeição impossível de substituição por estar assim convencionado.

Definitivas – reconhecem o direito de uma das partes e podem ser condenatórias, constitutivas ou declaratórias.

Para Pontes de Miranda, prevalece a classificação quinária: declarativa, constitutiva, de condenação, mandamental e executiva. Humberto Teodoro Junior considera que a classificação realmente importante das sentenças é a que leva em conta a natureza do bem jurídico visado pelo julgamento, ou seja, a espécie de tutela jurisdicional concedida à parte. Tanto as executivas como as mandamentais realizam a essência das condenatórias, declarando a situação jurídica dos litigantes e ordenando uma prestação de uma parte em favor da outra.

Natureza do provimento, liquidez e execução -

Os laudos arbitrais condenatórios devem ser certos e determinados, não carecendo de qualquer tipo de liquidação posterior. O sistema brasileiro não admite a sentença parcial.

Cumprimento espontâneo e procedimento de execução judicial da sentença arbitral –

Diante de sentença arbitral que reconheça obrigação líquida, independente da natureza do provimento, o beneficiário, diante da resistência da parte contrária, deve iniciar a execução junto ao Poder Judiciário.

O mundo corporativo não admite, do ponto de vista moral, o descumprimento da decisão arbitral. A sanção moral pelo descumprimento ou busca do judiciário é o descrédito, desastroso em vários aspectos para a atividade empresarial. Os seguintes elementos de pressão ao lado do aspecto moral, conduzem a um alto percentual de cumprimento das decisões arbitrais:

-Imagem negativa daquele que descumpre a sentença;

-Pequeno número de decisões judiciais que enfraquecem a sentença em razão da crescente especialização dos órgãos arbitrais e da tecnicidade empregada ;

-O boicote e as sanções corporativas, a exemplo da atuação no mercado de acordo com as regras da câmara arbitral da Bolsa de Mercadorias e Futuros;

A Lei 11.232/2005 estabeleceu a nova sistemática de execução de títulos judiciais, que aplica-se à sentença condenatória de obrigação de pagar quantia, nos termos do artigo 475-J do CPC:

CPC. Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Em razão de uma sentença líquida, com ciência na pessoa do advogado do devedor, não havendo recurso cabível ou o recurso interposto não seja dotado de efeito suspensivo, começa a fluir automaticamente o prazo de 15 dias para o cumprimento espontâneo do julgado, sob pena de multa de 10%. Ainda que o processo esteja no tribunal, com intimação do acórdão e consequente trânsito em julgado, o prazo flui sem maiores formalidades, cabendo ao devedor recolher o que deve se quiser fugir da multa, valendo o dia do depósito para apuração da incidência ou não da pena, ainda que a juntada da guia se dê em momento posterior.

Ultrapassado o prazo de 15 dias, caberá ao credor juntar memória de cálculo e requerer a penhora e avaliação dos bens do devedor, exceto se requerer a penhora de bens imóveis, que será feita por termo nos autos, mediante juntada da respectiva cópia da matrícula atualizada. Feita a penhora, dela será intimado o devedor para querendo, impugnar.

Além da cláusula penal de natureza material e independente dela, surge a vertente cláusula penal processual, com exclusivo caráter inibitório, de reforço da sentença. A multa de 10 % cumpre a função de reforço sentencial que se cumula coma cláusula penal porventura existente na obrigação.

Proferida a sentença arbitral, diante da resistência da parte contrária em acatá-la espontaneamente, cumprindo-a, caberá ao beneficiário da decisão instruir execução junto ao Poder Judiciário, pagar as custas e juntar cópia integral dos autos da sentença arbitral, bem como a sua comunicação ao agora executado, requerendo ao juiz que determine a sua citação, agora judicialmente, cabendo a multa estipulada em 10% do valor da condenação na execução forçada da sentença arbitral.

Tratando-se de entrega de bem, o juiz determinará prazo razoável para a entrega, caso tal prazo não tenha sido determinado na sentença arbitral. Findo o prazo será levada a efeito a busca e apreensão ou a imissão na posse, sem descartar a possibilidade de multa diária, se for mais eficaz no caso concreto.

Prazo para a emissão da sentença arbitral -

A sentença deve ser proferida, sob pena de nulidade, no prazo estipulado pelas partes, caso nenhum prazo conste na convenção de arbitragem, o prazo será de 6 meses. Não se exclui a possibilidade de acordo posterior à convenção, em forma de aditamento de prorrogação do prazo legal ou inicialmente pactuado entre as partes. Não observado o prazo legal ou convencional, a sentença arbitral será nula, todavia, a nulidade não será automática, porque compete ao prejudicado, se quiser arguir a causa de nulidade da sentença arbitral, como condição específica da posterior ação de nulidade, notificar o árbitro, manifestando inequivocamente seu inconformismo com a demora. Desde que o prejudicado tenha notificado o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral para proferir a sentença no prazo de 10 dias, extingue-se a convenção de arbitragem, e a sentença proferida será nula.

Quorum para a sentença no caso de tribunal arbitral -

Havendo diversos árbitros, em número impar, a sentença será proferida pela maioria sem possibilidade de embargos infringentes, exceto se convencionada. Havendo empate, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. Existe a possibilidade de haver dissenso, mesmo com número impar de árbitros, por exemplo, no caso de divergência dos árbitros que condenam, mas cada um com valor diverso, acerca da condenação. Neste caso, prevalece o voto do presidente.

Requisitos da sentença -

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;

III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV - a data e o lugar em que foi proferida.

A sentença requer o relatório, a fundamentação e o dispositivo, além da data e o lugar em que foi proferida. O dispositivo é a parte principal da sentença, onde se estabelece os limites do que foi julgado. O dispositivo pode demonstrar patologias da sentença, como o julgado extra petita (fora do que foi pedido) e ultra petita (além do que foi pedido). Se o provimento inclui julgamento fora ou além dos limites do pedido, ainda que subordinado à convenção de arbitragem, viciará a sentença.

Comunicação e pedido de esclarecimento (embargos de declaração) -

Compete ao árbitro enviar cópia da sentença proferida às partes. A atuação dos advogados não é obrigatória mas se houverem advogados, os mesmos também devem ser comunicados. A comunicação da decisão é necessária, vez que, a partir dela passa a correr os prazos de:

90 dias para a ação de nulidade da sentença;

5 dias para o pedido de esclarecimento da sentença arbitral (“embargos de declaração”);

Se houver uma das hipóteses legais de admissibilidade do requerimento de esclarecimentos, há a possibilidade de efeitos infringentes, modificativos da sentença, ou seja:

Erro material;

Dúvida fundada;

Omissão;

Contradição;

Obscuridade;

Não se trata de recurso, mas acolhidos os embargos, será de rigor a alteração do resultado sentencial. Por exemplo,da omissão da sentença quanto à preliminar de prescrição, que, se verificada e acolhida, importaria em extinção do processo. A modificação em razão dos efeitos infringentes deve guardar nexo lógico com as causas que ensejam o pedido de correção e devem garantir à outra parte o direito ao contraditório de tal sorte que deve ser instada a se manifestar antes de qualquer decisão. Se os embargos não suprirem a omissão quanto a matéria lançada na defesa, caberá ação desconstitutiva da sentença pelo demandado.

E se os embargos não forem acolhidos? O prazo de 90 dias terá seu início na data da comunicação da primeira decisão, que afinal, não sofreu nenhum aditamento.

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RESUMO:

Cap. 4 – Procedimento Arbitral

Item 3 – Arguição de Incompetência, Suspeição, e Impedimento do Árbitro e Arguição de Nulidade da Cláusula Arbitral.

Nos termos do artigo 20 da Lei de Arbitragem, há um momento para a arguição da incompetência ou suspeição do árbitro, bem como da nulidade da convenção de arbitragem.

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou

b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

Assim temos 3 causas diversas de invalidade da arbitragem:

Impedimento ou suspeição do árbitro, sendo necessária a manifestação pelo inconformado na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos;

Nulidade da convenção de arbitragem, relativa ou absoluta, e nessa hipótese, caso se trate de matéria de ordem pública, não haverá necessidade de arguição na primeira oportunidade; ou

Impossibilidade de atuação por:

Momento da alegação -

Suspeição e impedimento;

No caso de a escolha do árbitro ser deferida a terceiros e ocorrer incompetência relativa em razão do desrespeito às características determinadas na convenção de arbitragem;

Incompetência relativa do árbitro em razão da matéria que, a despeito de ultrapassar os limites da convenção de arbitragem, não se qualifica como direito indisponível.

Impedimento ou suspeição do árbitro -

É o próprio árbitro que julga a sua suspeição ou impedimento.

Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.

Nulidade da convenção de arbitragem -

Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso;

Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

Nula é a sentença, se nulo for o compromisso.

Se a nulidade for absoluta, não se fala em primeira oportunidade, nem em prazo de 90 dias – tais condições só cabem em questão de nulidade relativa ou processual da arbitragem.

Se alega a nulidade da convenção de arbitragem na primeira oportunidade.

Se o árbitro acata – prolata uma sentença terminativa – Poder Judiciário.

Se o árbitro não acata – segue com procedimento, sentencia, entra com ação judicial anulatória da sentença arbitral no prazo de 90 dias.

Prazo – a partir do conhecimento do vício.

….........................................

Cap. 5 – Sentença Arbitral

Item 7 – Nulidade da Sentença Arbitral.

Lei 9.307/96. Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

A sentença arbitral não pode ser atacada por recurso. Não se descarta a ação anulatória da sentença arbitral, o que pode ser comparado com a possibilidade de atacar a sentença judicial por meio da ação rescisória. A doutrina (por exemplo, Paulo Furtado e Uadi Lammego Bulos) costuma apontar que as causas de nulidade da sentença arbitral contidas no artigo 32 da Lei de Arbitragem para o pedido de anulação, são consideradas taxativas, numerus clausus. Seria contrário à intenção da lei, admitir o Poder Judiciário competente para analisar a nulidade, como instância revisora das decisões arbitrais, ou seja, partir do entendimento de que o Poder Judiciário, serviria como uma segunda instância das decisões arbitrais.

Segundo José Cretella Neto, as causas de nulidade da sentença arbitral são exemplificativas. Ainda que possam ser consideradas taxativas, o inciso I do artigo 32 da Lei de Arbitragem, permite uma interpretação próxima ao entendimento de Cretella Neto:

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nulo o compromisso; (grifo nosso)

II - emanou de quem não podia ser árbitro;

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Ao se referir à nulidade da sentença por nulidade absoluta ou relativa do compromisso ou da cláusula arbitral, i inciso I do artigo 32 da Lei de Arbitragem admite a nulidade da convenção e conseguintemente da sentença em razão de todas as causas legais de nulidade absoluta ou relativa dos negócios jurídicos. A maioria das causas apontadas no artigo 32 da Lei de Arbitragem não são, propriamente, de nulidade, mas de anulabilidade, posto que estão submetidas ao prazo decadencial de 90 dias para desconstituição, a partir do qual, não podem mais ser alegadas.

Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.

Ainda que a sentença arbitral tenha causas de nulidade relativa ou absoluta determinadas taxativamente, não é possível divorciar o entendimento dessas causas da teoria dos negócios jurídicos. Em razão da natureza material e obrigacional da arbitragem, a sentença arbitral é um negócio jurídico e, como tal, se submete, no nosso entendimento, às causas de nulidade do código civil. Nulidade, juridicamente significa o reconhecimento da existência de uma mácula que impede a produção de efeitos dos atos e negócios jurídicos. Existem duas espécies de nulidade no âmbito do direito privado: nulidade absoluta e nulidade relativa.

O compromisso ou a cláusula arbitral serão nulos na exata medida em que estiverem presentes quaisquer das causas enumeradas no artigo 166 do Código Civil:

Da Invalidade do Negócio Jurídico

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Assim, a convenção de arbitragem será nula se não contiver os requisitos do artigo 10 da Lei de Arbitragem, não maculando a cláusula arbitral, que poderá ser vazia e demandará ação judicial. Também se tencionar submeter as partes à solução arbitral de direitos indisponíveis; se a pessoa que celebrou a cláusula arbitral ou o compromisso é absolutamente incapaz, a sentença será anulável; se for obtido mediante simulação (CC. Art. 167. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.).

Também serão anuláveis o compromisso ou a cláusula arbitral se estiverem presentes as causas do Artigo 171 CC. (I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.).

A Lei de Arbitragem impõe ao interessado na argüição da nulidade a sua manifestação na primeira oportunidade que tiver após a instituição da arbitragem, no caso da parte não argüir a causa de nulidade, resta saber se há preclusão ou se ainda será possível a alegação na ação anulatória da sentença. Seguindo a teoria das nulidades dos negócios jurídicos, a questão encerra matéria cogente, e, mesmo que não seja alegada na primeira oportunidade, não gera preclusão, autorizando a ação de nulidade, ainda que seja proposta depois do prazo de 90 dias da data da comunicação da sentença.

É importante observar no momento da alegação, no curso do procedimento arbitral ou na ação anulatória, se o negócio jurídico anulável não foi confirmado pelas partes, tratando-se de nulidade relativa, é possível a ratificação do negócio jurídico, ainda que tácita. Portanto, ainda que padeça dos vícios do consentimento ou tenha sido praticado por agente incapaz, o compromisso e a cláusula arbitral podem ter sido confirmados, expressa ou tacitamente, antes da alegação no procedimento arbitral ou na ação de nulidade. A nulidade absoluta não comporta ratificação.

Não terá validade a sentença proferida por árbitro impedido ou suspeito, desde que as partes não tenham, desde logo, afastado as causas ou tenham deixado de se manifestar na primeira oportunidade sobre a causa da qual conheceram. A nulidade relativa se justifica em razão da proibição legal do árbitro impedido ou suspeito atuar na arbitragem e na necessidade de as partes se manifestarem na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, por aceitação da causa.

Se o árbitro era absolutamente incapaz no momento da sentença, a sentença arbitral é nula. Mas se era relativamente incapaz, a sentença será anulável.

Se submetida ao árbitro questão que versa sobre direitos indisponíveis, não há que se falar em prazo para a propositura da ação anulatória e tampouco necessidade de alegação na primeira oportunidade.

A sentença proferida fora ou além dos limites da convenção implica em anulabilidade e não em nulidade. Na medida em que o fato não se encaixa nas causas de nulidade absoluta, tornará a sentença anulável, submetendo-a a uma ação desconstitutiva no prazo de 90 dias. A sentença que julga além do pedido se diz ultra petita, a sentença que se julga fora do pedido se diz extra petita, tais sentenças são nulas, como nula é a sentença citra petita, que deixou de apreciar pedido expressamente formulado. Se a condenação for em quantia ou quantidade superior à demandada pelo autor, será ultra petita, a sentença extra petita será anulada, mas a sentença ultra petita passará apenas por redução do excesso. A sentença considerada citra petita ocorre, por exemplo, quando são formulados pedidos sucessivos e o árbitro deixa de apreciar algum deles. Se a sentença não analisar a totalidade do pedido será anulável, submetendo-se ao prazo de 90 dias para a propositura da ação que tencione sua desconstituição.

Responderá o árbitro pelos prejuízos que sua omissão causar às partes. A ação anulatória em face da parte contrária e indenizatória em face do árbitro somente poderá ser proposta, em razão da necessária notificação, pela parte que notificou e não pela outra parte que se manteve inerte. Ultrapassado o prazo para a anulação, convalescerá a sentença, ainda que tenha desrespeitado o prazo para sua prolação. É possível que aquele que notificou se conforme com a sentença e deixe de impugná-la judicialmente no prazo legal de 90 dias.

Sempre que desrespeitados no procedimento arbitral, os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro, de seu livre convencimento, que são preceitos cogentes, de ordem pública, que não podem ser derrogados pela vontade das partes, o ato se tornará nulo.

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Direito Arbitral (11) 19/11/2010.

Sentença Arbitral Estrangeira:

A sentença arbitral e a necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça –

Lei de Arbitragem nº 9.307/96. Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

A lei brasileira adotou o local onde é proferida a sentença como critério para identificar a nacionalidade da sentença.

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: (...) IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

A Lei de Arbitragem exige sob pena de nulidade, que a sentença decline o local em que será proferida a sentença. Sendo estrangeira, que se trate de sentença proferida no exterior, para ser executada no território nacional deverá, antes, ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. Antes a competência para homologação da sentença arbitral estrangeira era do Supremo Tribunal Federal, em razão da Lei de Arbitragem, agora deve ser lido em conjunto com a redação constitucional:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: (...) i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;

(latim: exequatur - significa execute-se, cumpra-se. Execute-se; cumpra-se; autorização dada pelo STF para que atos processuais requisitados por autoridades estrangeiras sejam cumpridas no país.)

Entre nós, vigora a possibilidade de homologação pelo STJ, sem a necessidade de prévia homologação no país de origem. A sentença estrangeira é nacionalizada pelo STJ, e depois, se não for cumprida, poderá ser executada no território nacional como qualquer sentença arbitral proferida no Brasil. A conjunção constante do artigo 34 da Lei de Arbitragem, deve ser entendida como aditiva e não alternativa: “A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou [ e ] executada no Brasil...”.

A homologação de sentenças arbitrais estrangeiras pelo STJ decorre de dispositivo constitucional, hierarquicamente superior aos tratados equiparados às leis ordinárias. Portanto, a homologação é necessária. Sendo assim submete-se ao mesmo regime das demais sentenças estrangeiras.

Procedimento de Homologação -

O procedimento se desenvolve com as seguintes características:

O interessado elabora petição com os requisitos do art. 282 CPC, requerendo ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a homologação da sentença arbitral, inclusive requerendo antecipação de tutela, se for o caso.

O valor da causa será atribuído de acordo com as regras do CPC, para efeito de sucumbência, se o pedido for contestado.

Acompanharão a petição com o pedido de homologação, obrigatoriamente, os seguintes documentos: o original da sentença arbitral ou a cópia certificada no consulado brasileiro no exterior; tradução levada a efeito por tradutor oficial juramentado; original da convenção de arbitragem igualmente traduzida ou a cópia certificada no consulado brasileiro no exterior.

Poderão ser oferecidos outros documentos, como prova da instauração do procedimento com a comunicação ao demandado; prova de que o árbitro era competente; prova da concessão do contraditório e da ampla defesa no curso do processo; e outros documentos. Recomenda-se se possível, a juntada integral dos documentos que compõem o procedimento arbitral.

Ao ingressar no STJ, a Presidência determina a citação do demandado na forma processual para, querendo contestar em 15 dias, a defesa somente poderá versar sobre a autenticidade dos documentos, inteligência da decisão, bem como encaminha o feito ao Ministério Público Federal por 10 dias para, querendo, impugná-lo.

Havendo contestação, o processo será distributivo para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo.

Sem contestação, a homologação será feita pelo Presidente e de sua decisão cabe agravo regimental.

A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente.

Hipóteses de Rejeição do Pedido de Homologação -

A homologação da sentença arbitral estrangeira poderá ser negada se o réu, citado para responder à pretensão de homologação, demonstrar a ausência dos requisitos formais da resolução nº 9/2005 do STJ e do artigo 37 da Lei de Arbitragem.

Resolução nº 9/2005 – STJ:

Art. 2º É atribuição do Presidente homologar sentenças estrangeiras e conceder exequatur a cartas rogatórias, ressalvado o disposto no artigo 9º desta Resolução.

Art. 3º A homologação de sentença estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações constantes da lei processual, e ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados.

Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente.

§1º Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de sentença.

§2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente.

§3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças estrangeiras.

Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira:

I - haver sido proferida por autoridade competente;

II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia.;

III - ter transitado em julgado; e

IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.

Art. 6º Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública.

Art. 8º A parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação de sentença estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatória.

Parágrafo único. A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional.

Art. 9º Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução.

§ 1º Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo.

§ 2º Havendo impugnação às cartas rogatórias decisórias, o processo poderá, por determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial.

§ 3º Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será pessoalmente notificado.

Art. 10 O Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e homologações de sentenças estrangeiras, pelo prazo de dez dias, podendo impugná-las.

Art. 11 Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira e nas cartas rogatórias cabe agravo regimental.

Art. 12 A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente.

Art. 13 A carta rogatória, depois de concedido o exequatur, será remetida para cumprimento pelo Juízo Federal competente.

§1º No cumprimento da carta rogatória pelo Juízo Federal competente cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, julgando-os o Presidente.

§2º Da decisão que julgar os embargos, cabe agravo regimental.

Será necessário que o requerente providencie:

Petição com os requisitos do art. 282 CPC (da petição inicial);

O original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada autenticada pelo consulado brasileiro no exterior e acompanhada de tradução oficial;

Nas mesmas condições, cópia de outros documentos de procedimento arbitral, como, por exemplo, prova de comunicação da instituição de arbitragem ;

O original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente autenticada pelo cônsul brasileiro no país de origem e acompanhada de tradução por tradutor juramentado no Brasil.

A ausência de qualquer destes requisitos implica matéria a ser alegada na resposta do requerido.

A sentença deve ser proferida por autoridade competente no país de origem;

As partes devem ter sido citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia, também de acordo com as regras do país de origem.

A sentença deve ser definitiva, ou seja, não pode estar sujeita a impugnações no país de origem;

A sentença deve ser autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor juramentado no Brasil.

Estando atendidos os requisitos do artigo 37 e não havendo nenhuma das hipóteses impeditivas constantes do artigo 38 da Lei de Arbitragem, deve ser deferido o pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira.

Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:

I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;

II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.

Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:

I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;

II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;

III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;

IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;

V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;

VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.

Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.

O mérito da sentença estrangeira não pode ser apreciado pelo STJ, mas o ato homologatório restringe-se à análise dos seus requisitos formais.

Serão aplicados os critérios da lei escolhida pelas partes para regular a capacidade das partes. A determinação acerca da capacidade das partes será pautada pelas normas vigentes no lugar em que foi proferida a sentença.

Caberá ao demandado demonstrar que, nos termos do direito escolhido ou, na sua ausência, do direito onde foi proferida a sentença, a convenção de arbitragem não era valida.

O contraditório e a ampla defesa devem ser respeitados, ainda que a sentença seja estrangeira;

Se a alegação da causa impeditiva se limitar à existência de sentença fora do pedido, ou dos limites da convenção, e ainda, além do pedido, será homologado apenas aquilo que se puder aproveitar, se houver essa possibilidade.

Sempre que a sentença arbitral ainda não for dotada de exigibilidade no país de origem, não poderá ser homologada entre nós.

A existência de ação anulatória da sentença arbitral estrangeira em trâmite nos tribunais pátrios não constitui impedimento à homologação da sentença estrangeira, ou seja, a propositura de demanda anulatória da sentença arbitral não impede sua homologação.

O litígio não pode versar sobre matérias que tratem sobre direitos indisponíveis nos termos da lei nacional ou que ofendam a ordem pública nacional. Os princípios de ordem pública (conjunto de interesses jurídicos e morais que incumbe à sociedade preservar) não podem ser alterados por convenção entre os particulares.

Ainda que o demandado não tenha sido citado nos termos da lei processual civil pátria, será valido o chamamento, feito por qualquer meio, desde que inequívoco.

Admite-se assim, respeitada a convenção de arbitragem, em razão da sociedade da informação, a comunicação por meios eletrônicos.

Sociedade da Informação e Arbitragem –

A nova sociedade chamada “Sociedade da Informação”, pautada pelas novas tecnologias, permite acessar de maneira simples uma enorme quantidade de informações geradas de maneira incrivelmente rápida.

Não só o direito arbitral pode servir ao chamado direito digital, em razão da especialização do árbitro e da possibilidade de escolha das regras aplicáveis como, igualmente em razão da liberdade procedimental que impera no procedimento arbitral, o direito digital pode servir ao direito arbitral, justificando as novas formas de contratação e colaborando com o aprimoramento jurídico da celeridade procedimental nesse novo território da sociedade da informação, lembrando que a celeridade é uma das grandes vantagens da solução arbitral dos conflitos.

Tipos de pedido de anulação da sentença arbitral -

De nulidade relativa – desconstitutiva – tem 90 dias, se não fizer no prazo a sentença convalesce.
De nulidade absoluta – declaratória -

O valor da causa será sempre o valor da sentença que queira anular.

Nos pedidos declaratórios ou desconstitutivos, o prazo é de prescrição ou de decadência?
Regra:
Ação condenatória – prazo prescricional.

Ação desconstitutiva – prazo decadencial.

Ação declaratória ou desconstitutiva sem prazo determinado = imprescritível.

Defeito do negócio jurídico (anulável) – por vício de consentimento – prazo de 4 anos – decadencial

Pode haver a homologação de sentença arbitral estrangeira que determine a aplicação de juros sobre juros?
Não. Porque fere norma de ordem pública nacional.

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FIM

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AVISO: Após a data de 17/12/2010 este Blog declinará sua finalidade. Sorte, saúde e fortuna a todos. Amém.

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